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“大黑仔”出现了!震惊阿里美团JD.COM专家:“大数据杀戮”可能会受到巨额罚款 股票小游戏

时间:2021-03-27 02:04:02作者:佚名

《反垄断法》在面对互联网平台等新的经济主体时,存在判断难、证明难等现实问题,“二选一”、“扼杀大数据”现象屡禁不止。

11月10日,国家市场监管总局发布了《平台经济反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》),在很大程度上解决了上述问题,“一个选择”、“大数据杀”可以视为垄断。

中国政法大学民商经济学院教授焦海涛在接受《中国证券报》专访时表示,该指南对互联网经济领域的反垄断执法具有重要的参考意义。根据《反垄断法》,一旦被认定为垄断,处罚将非常大,至少相当于企业上一年度销售额的1%。

受相关消息影响,11月10日港股互联网平台企业集体大跌,阿里巴巴跌5.10%,腾讯跌4.42%,JD.COM集团跌8.78%,美团跌10.50%。

在《指南》发布前,11月6日,市场监管总局会同中央网信办、国家税务总局,对JD.COM、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、阿托快捷、品多多、腾讯等27家主要互联网平台企业进行了采访。

该指南有三层含义

焦海涛表示,该指南在立法、执法和指导企业合规方面具有重要意义。

在立法层面,《指南》试图解决《反垄断法》在处理数字经济和平台经济方面的诸多争议。“说到互联网经济的主体,大家都发现《反垄断法》难以使用,《指南》补充了《反垄断法》中一些要么缺失,要么过于抽象的内容。”焦海涛说。

焦海涛介绍,该指南结合互联网平台的经济特点,提出了“枢纽辐条协议”、“最惠国条款”等新内容。该指南还提供了VIE体系结构。《指南》强调,参与协议控制框架的经营者集中属于经营者集中反垄断审查的范围。

焦海涛介绍,关于互联网平台垄断行为的认定,过去的一个大问题是“界定相关市场”的问题。特别是,《指南》指出,在个别情况下可以直接确定一些事实,允许绕过“界定相关市场”的步骤,这是对现有制度的极大扩展。

《指南》认为,在具体案件中,如果直接事实证据充分,只能依靠市场支配地位实施的行为持续时间较长,损害效果明显。准确界定相关市场条件是不够的或者非常困难的,不界定相关市场就有可能直接确定平台经济中的经营者实施了垄断行为。

在执法层面,焦海涛认为,该指南主要由反垄断执法机构起草和使用,将是突破互联网反垄断零执法案件的重要参考。“最早腾讯和360大战的时候,有过反垄断案,但是到现在还没有实质性的处罚。”

焦海涛承认,很难确定互联网平台是否具有市场支配地位,这是判断是否垄断的前提。“在互联网经济中,创新可以引发动态竞争。最典型的例子就是,即使阿里的活跃用户达到8亿,依然会有品多多这样的竞争产品威胁它。你能认为阿里有市场支配地位吗?”

焦海涛还表示,在企业层面,《指南》为互联网平台企业的合规管理提供了指导。“因为一旦被认定为垄断,罚款金额非常巨大。《反垄断法》规定,对垄断行为的罚款,以企业上一年度的销售额为基础乘以一个百分点,起点为百分之一。对于很多大型互联网公司来说,百分之一的营业额也可能是它几十亿美元,而且金额非常惊人。”焦海涛说。

强行“两个选择”和大数据扼杀

可以认定为垄断

近年来反复禁止“二选一”可能构成“有限交易”行为。

根据《指南》,在平台经济中具有市场支配地位的经营者可以滥用其市场支配地位,在无正当理由的情况下与交易对手进行限制性交易,排除或限制市场竞争。

可以考虑以下因素来分析是否构成限制交易行为:

(1)要求交易对手在竞争平台之间进行“两个选择”或其他具有同等效力的行为;

(二)限制交易对手与其进行独家交易;

(三)限制交易对手只能与其指定的经营者进行交易;

(四)交易对方不得与特定经营者进行交易。

要分析是否构成限制交易,可以重点分析以下两种情况:

(1)平台运营商通过降低搜索力度、流量限制、技术壁垒、扣押金等惩罚性措施施加的限制,由于直接损害市场竞争和消费者利益,一般可视为限制交易行为。

(2)平台经营者通过补贴、折扣、优惠待遇、流量资源支持等激励手段施加的限制,可能对平台内经营者和消费者的利益以及社会整体福利产生一定的积极作用,但如果对市场竞争产生明显的排斥和限制作用,也可能被认定为限制交易行为。

“大数据扼杀”属于垄断行为中的“差别待遇”。根据《指南》,具有市场支配地位的平台经济中的经营者可以滥用市场支配地位,无正当理由地区别对待交易条件相同的交易对手,排除或限制市场竞争。

根据《指南》,可以考虑以下因素来分析它是否构成差别待遇:

(1)基于大数据和算法,根据交易对手的支付能力、消费偏好和使用习惯,实行差别交易价格或其他交易条件;

(2)基于大数据和算法,对新老对手实施不同的交易价格或其他交易条件;

(3)实施不同的标准、规则和算法;

(四)实行差别支付条款和交易方式。

反垄断精神是“鼓励创新”

浙江垦丁律师事务所首席律师张延表示,反垄断法是传统经济时代的一项法律制度,网络经济已经从传统的单边交易市场转变为双边甚至多边市场,参与者越来越多,法律关系越来越复杂,市场边界越来越模糊。因此,很难在传统反垄断法的框架内明确界定网络经济中的市场支配地位,市场支配地位是判断是否存在垄断行为的前提。

张彦来认为,《指南》的出版可以说是更具体地给出了很多判断维度,让互联网经济中的反垄断有了更为实用的标准,但无论如何这些维度还是很粗糙的,给主观判断留下了非常大的空间。因此,监管和司法在判断企业是否滥用市场支配地位时应持谨慎态度。对主导企业决策能力的过度压制,会导致对更多其他企业参与市场竞争的激励不足。

焦海涛强调,反垄断精神不是阻碍创新,而是鼓励创新。“一些垄断行为实际上阻碍了创新,阻碍了效率。反垄断是为了恢复更有利于创新的市场环境。”

据了解:“在修订草案(征求公众意见稿)中,第一个立法目的增加了“鼓励创新”。

焦海涛介绍,过去很多大型平台按照营业额来看,并没有达到运营商集中申报的标准,实际上是限制了竞争。《指南》特别提出,反垄断执法机构可以主动调查一些不符合经营者集中申报标准但具有消除或限制竞争效果的并购行为。“这项规定非常适合当前互联网平台M&A行为的特点,是对过去《反垄断法》的重要补充规定。”

根据《指南》,平台经济中不符合申报标准的经营者集中有下列情形,已经或者可能产生消除或者限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法查处。

(1)参与集中的一家运营商是初创企业,是新兴平台;

(二)参与集中的经营者因采用免费或低价模式而成交偏低;

(3)相关市场集中度较高,参与竞争对手数量较少;

(四)具有或者可能具有消除或者限制竞争效果的其他情形。

事实上,从全球来看,互联网平台在垄断方面面临强有力的监管是大势所趋。今年7月30日,谷歌、Facebook、苹果、亚马逊四大科技巨头在美国众议院听证会上遭受了接二连三的反垄断拷问。成员指责这些公司利用其影响力压制竞争对手,阻碍竞争。

然后,10月6日,美国众议院司法委员会公布了一份449页的调查报告,发现这四家公司利用垄断地位打压竞争对手,打压行业创新,建议美国国会全面改革反垄断法,以适应互联网时代的变化。

日前,美国司法部还宣布对谷歌公司(Google Inc .)提起反垄断诉讼,指控其在互联网搜索和搜索广告市场采取非法垄断行为,以维持其市场主导地位。这是自1998年美国司法部起诉微软垄断软件市场以来,针对科技企业的大规模反垄断诉讼。


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